Approfondimento n 3: Il Permesso di Costruire

In data 13 dicembre 2013, il Consiglio Nazionale del Notariato, ha presentato lo Studio n. 893-2013/C  riguardante
"La disciplina nazionale dell’attività edilizia - Guida operativa 2013"

Lo studio costituisce la versione aggiornata, a seguito dell’entrata in vigore del D.L. 22 giugno 2012 n. 83 convertito con legge 7 agosto 2012 n. 134 e del D.L. 21 giugno 2013 n. 69 (art. 30) convertito con legge 9 agosto 2013, n. 98, del precedente studio 325-2011/C approvato dalla Commissione Studi Civilistici l’8 giugno 2011: “La disciplina dell’attività edilizia dopo il decreto sullo sviluppo 2011” (pubblicato in Studi e Materiali – Giuffrè 2011 – pagg. 761 e segg.)

Con questo secondo approfondimento andiamo a conoscere in dettaglio il secondo argomento trattatio dallo studio del Notariato,  L’attività edilizia soggetta a permesso di costruire

L’attività edilizia soggetta a permesso di costruire
A sensi dell'art. 10 del T.U. D.P.R. 380/2001 costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire:

• gli interventi di nuova costruzione ;
• gli interventi di ristrutturazione urbanistica ;
• gli interventi di ristrutturazione edilizia  che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti o delle superfici o, limitatamente alle zone A, mutamento di destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del d.lgs.22.1.2004 n. 42 e s.m.i.;

E’ comunque riconosciuta la facoltà dell’interessato di chiedere il rilascio di permesso di costruire (senza obbligo del pagamento dl contributo concessorio) per la realizzazione degli interventi di cui all'art. 22 c.1 e c.2, T.U. D.P.R. 380/2001 per i quali è prescritta la presentazione della S.C.I.A. (che ha sostituita la D.I.A. a decorrere dal 31 luglio 2010) In questo caso la violazione
della disciplina urbanistico-edilizia non comporta la applicazione delle sanzioni di cui all’art. 44 del T.U. D.P.R. 380/2001 (ossia delle sanzioni penali) (art. 22, c.7, T.U. D.P.R. 380/2001)
Il T.U. D.P.R. 380/2001, inoltre, riconosce alle Regioni la facoltà di ampliare l'ambito di applicazione del permesso di costruire; infatti le REGIONI possono individuare con legge ulteriori interventi che, in relazione all’incidenza sul territorio e sul carico urbanistico, siano sottoposti al preventivo rilascio del permesso di costruire. La violazione di queste norme regionali non
comporta peraltro l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 44 T.U. D.P.R. 380/2001 (ossia della sanzioni penali)
L'art. 7 del T.U. D.P.R. 380/2001 stabilisce che non si applicano le disposizioni in tema di permesso di costruire alle opere pubbliche dei comuni deliberate dal consiglio comunale, ovvero dalla giunta comunale, assistite dalla validazione del progetto, ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.
Da ricordare che, a seguito della modifica introdotta con il decreto legislativo 301/2002, è prevista in alternativa al permesso di costruire la possibilità di avvalersi della cd. super-D.I.A. per i seguenti interventi (Art 22, c.3, T.U. D.P.R. 380/2001):

• a) gli interventi di ristrutturazione cd. “maggiore” (come definiti dall’art. 10, c.1, lett. c, T.U. D.P.R. 380/2001) (10)
• b) gli interventi di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica qualora siano disciplinati da piani attuativi comunque denominati, ivi compresi gli accordi negoziali aventi valore di piano attuativo, che contengano precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive, la cui sussistenza sia stata esplicitamente dichiarata dal competente organo comunale in sede di approvazione degli stessi piani o di ricognizione di quelli vigenti;
• c) gli interventi di nuova costruzione qualora siano in diretta esecuzione di strumenti urbanistici generali recanti precise disposizioni plano-volumetriche.

Si tratta pertanto di interventi che in presenza di una scelta specifica dell'interessato di ricorrere alla super-D.I.A. possono essere sottratti al regime del permesso di costruire. Nel caso in cui, per l'effettuazione degli interventi di cui sopra, ci si intenda avvalere in luogo del permesso di costruire della super-D.I.A., troveranno comunque applicazione, in caso di violazioni, le sanzioni
penali di cui all'art. 44 del T.U. D.P.R. 380/2001, contrariamente a quanto invece previsto per il caso in cui ci si intenda avvalere del permesso di costruire per interventi invece soggetti a S.C.I.A. a sensi dell’art. 22, c.1 e c. 2 del T.U. D.P.R. 380/2001.

Per tali interventi restano pure ferme, nonostante si opti per la super-D.I.A., le disposizioni in tema di requisiti formali degli atti di trasferimento previsti per gli interventi soggetti a permesso di costruire: pertanto negli atti, a pena di nullità, dovranno essere citati gli estremi della super-D.I.A. (art. 46, c.5bis T.U. D.P.R. 380/2001) .

Caratteristiche del permesso di costruire
E' un atto tipico: deve essere rilasciato dal dirigente o responsabile dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune, nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e degli strumenti urbanistici al proprietario o a chi abbia titolo per richiederla (es. superficiario) (artt. 11 e 13 T.U. D.P.R. 380/2001); l’eventuale diniego, pertanto, deve essere motivato ed indicare le prescrizioni di legge, dello strumento urbanistico o del regolamento in contrasto con la relativa domanda.
E' un atto trasferibile: il permesso è trasferibile, insieme all’immobile, ai successori ed aventi causa; esso peraltro non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio (art. 11 T.U. D.P.R. 380/2001); il permesso, pertanto, può essere trasferito insieme all’area al quale si riferisce. Necessita un provvedimento di voltura che peraltro non dà luogo ad un nuovo permesso (solo cambio di intestazione)
Il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazione dei diritti dei terzi. (art. 11, c.3, T.U. D.P.R. 380/2001).
Non vi è nel T.U. D.P.R. 380/2001 (come peraltro nelle leggi precedenti) alcuna norma in tema di "forma" del provvedimento autorizzativo. Vale pertanto quanto affermato dallagiurisprudenza per la concessione edilizia circa la necessità di un atto scritto (Cass. 5.5.88 n. 3344 -Cass. 21.5.1982 C. Stato 2.3.1983 n.64). La questione della forma riveste particolare importanza per l’attività notarile stante l’obbligo, a pena di nullità di gran parte degli atti immobiliari, di indicare in atto gli estremi del permesso di costruire (art. 46 T.U. D.P.R. 380/2001).

Efficacia temporale del permesso di costruire
L’art. 15, T.U. D.P.R. 380/2001, disciplina l’efficacia temporale del permesso di costruire disponendo che “il termine per l'inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l'opera deve essere completata non può superare i tre anni dall'inizio dei lavori.”.

1. Il D.L. 69/2013, in considerazione del grave stato di crisi che sta conoscendo il settore dell’edilizia, prevede la proroga di 2 anni dei termini di inizio e ultimazione lavori di cui all'articolo 15, T.U. D.P.R. 380/2001, come indicati nei titoli abilitativi rilasciati o comunque formatisi antecedentemente al 21 agosto 2013 (art. 30, c.3, DL. 69/2013).

La proroga non opera automaticamente, ma su istanza di parte: la norma infatti richiede, per l’attivazione della proroga, la “preventiva comunicazione del soggetto interessato” e subordina la proroga stessa al verificarsi di tutte le seguenti condizioni:

• che non vi sia diversa disciplina regionale (che la norma fa, espressamente, “salva”)
• che i termini indicati nei titoli abilitativi rilasciati non siano già decorsi al momento della comunicazione dell’interessato;
• che i titoli abilitativi da prorogare non risultino in contrasto, al momento della comunicazione dell'interessato, con nuovi strumenti urbanistici approvati o adottati.

Per effetto della norma in commento, per i permessi di costruire già rilasciati prima del 21 agosto 2013, il termine di inizio lavori è ora di tre anni dal rilascio del titolo mentre quello di ultimazione è di cinque anni dall’inizio lavori.

Onerosità del permesso di costruire
Il permesso di costruire è atto oneroso (art. 11, c2, e art. 16 T.U. D.P.R. 380/2001). Il suo rilascio è subordinato al versamento del contributo concessorio articolato in 2 quote :

• una commisurata all’incidenza delle spese di urbanizzazione primaria e secondaria (stabilita con delibera del Consiglio Comunale sulla base di tabelle parametriche definite dalla Regioni), da versarsi all'atto del rilascio del permesso di costruire (su richiesta dell'interessato può essere rateizzata) (a scomputo totale o parziale della quota dovuta il concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione con le modalità e garanzie stabilite dal Comune con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del Comune)
• una proporzionata al costo di costruzione (su parametri fissati dalle Regioni) da versarsi in corso d'opera con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune e comunque non oltre 60 gg. dalla ultimazione delle opere.

Il contributo concessorio non è dovuto per:

• a) opere in zone agricole, comprese le residenze, se il richiedente è imprenditore agricolo a titolo principale e se le opere sono in funzione della conduzione del fondo e delle esigenze dell’imprenditore;
• b) ristrutturazione e ampliamenti non superiori al 20% di edifici unifamiliari
• c) opere pubbliche
• d) opere da eseguire a seguito di pubbliche calamità.

Sono previste anche ipotesi di riduzione del contributo concessorio; ad esempio il contributo concessorio può essere limitato alla sola quota commisurata agli oneri di urbanizzazione, in caso di interventi di edilizia abitativa, se viene stipulata apposita convenzione (ovvero un atto d'obbligo) con cui si precisino le caratteristiche tipologiche e costruttive degli edifici e con cui ci si obblighi a praticare prezzi di cessione o canoni locazione concordati (art. 17, c.1, e art. 18 T.U. D.P.R. 380/2001).

Procedimento per il rilascio del permesso di costruire
Il D.L. 70/2011 ha inciso profondamente sulla disciplina del procedimento di rilascio del permesso di costruire, introducendo il imeccanismo del silenzio assenso. Ulteriori modifiche sono state apportate dall’art. 13 del D.L. 83/2012 e dall’art. 30, c.1, lett. d). D.L. 69/2013, nell’ottica di una sempre maggior sburocratizzazione del procedimento amministrativo. L’intero procedimento di rilascio può essere così ricostruito:

• a) la domanda per il rilascio del permesso di costruire, sottoscritta da uno dei soggetti legittimati, va presentata allo Sportello Unico per l’Edilizia, corredata da un'attestazione concernente il titolo di legittimazione, dagli elaborati progettuali richiesti, e quando ne ricorrano i presupposti, dagli altri documenti previsti dalla parte II del T.U. D.P.R. 380/2001 (ad esempio la dichiarazione di professionista abilitato di conformità degli elaborati alle disposizioni in materia di accessibilità e di superamento delle barriere architettoniche di cui all’art. 77, le specifiche relazioni tecniche previste per il caso di costruzione in zone sismiche, ecc. ecc.). La domanda (in funzione proprio del meccanismo del silenzio assenso introdotto dal D.L. 70/2011) dovrà essere accompagnata da una dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi vigenti, e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia e, in particolare, alle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie nel caso in cui la verifica in ordine a tale conformità non comporti valutazioni tecnico-discrezionali, alle norme relative all'efficienza energetica (in precedenza era prevista solo la possibilità di presentare in sostituzione del parere dell’A.S.L. un’autocertificazione circa la conformità del progetto alle norme igienico-sanitarie nel caso in cui il progetto riguardasse interventi di edilizia residenziale ovvero la verifica in ordine a tale conformità non comportasse valutazioni tecnico-discrezionali) .
• b) Lo sportello unico comunica entro dieci giorni al richiedente il nominativo del responsabile del procedimento;
• c) Entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, il responsabile del procedimento cura l'istruttoria e valutata la conformità del progetto alla normativa vigente, formula una proposta di provvedimento, corredata da una dettagliata relazione, con la qualificazione tecnico-giuridica dell'intervento richiesto. Detto termine può essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti che integrino o completino la documentazione presentata e che non siano già nella disponibilità dell'amministrazione; in tal caso, il termine ricomincia a decorrere dalla data di ricezione della documentazione integrativa; ovviamente la richiesta (per poter sospendere il termine) dovrà riguardare documenti non solo che non siano nella disponibilità dell’amministrazione comunale ma, anche, che non siano nella disponibilità di altre pubbliche amministrazioni, e ciò stante la nuova disposizione dell’art. 9bis T.U. D.P.R. 380/2001, introdotta dal D.L. 83/2012, che sancisce l’obbligo per il Comune, ai fini del rilascio o della formazione dei titoli abilitativi, di acquisire d'ufficio i documenti, le informazioni e i dati, compresi quelli catastali, che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni.
• d) Se entro il termine di cui sub c), non sono intervenute le intese, i concerti, i nulla osta o gli assensi, comunque denominati, delle altre amministrazioni pubbliche, o è intervenuto il dissenso di una o più amministrazioni interpellate, qualora tale dissenso non risulti fondato sull'assoluta incompatibilità dell'intervento, il responsabile dello sportello unico indice la conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Le amministrazioni che esprimono parere positivo possono non intervenire alla conferenza di servizi e trasmettere i relativi atti di assenso, dei quali si tiene conto ai fini dell'individuazione delle posizioni prevalenti per l'adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento, di cui all'articolo 14-ter, comma 6-bis, della citata legge n. 241/1990 (determinazione che, ai sensi della citata norma, viene adottata tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in conferenza e che sostituisce, a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti o comunque invitate a partecipare, ma risultate assenti)
• e) Il provvedimento finale è adottato dal dirigente o dal responsabile dell'ufficio, entro il termine di trenta giorni dalla proposta di cui sub c). Dell'avvenuto rilascio del permesso di costruire è data notizia al pubblico mediante affissione all'albo pretorio. Il termine è di quaranta giorni nel caso di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, ai sensi dell’art. 10 bis legge 7 agosto 1990 n.241 (essendo riconosciuto all’istante il termine di dieci giorni per presentare proprie osservazioni). Qualora sia indetta la conferenza di servizi, ai sensi del precedente punto d), la determinazione motivata di conclusione del procedimento, assunta nei termini di cui agli articoli da 14 a 14-ter L. 7 agosto 1990, n. 241, è, ad ogni effetto, titolo per la realizzazione dell'intervento.
• f) I termini di cui sopra sono raddoppiati per i comuni con più di 100.000 abitanti, nonché per i progetti particolarmente complessi secondo la motivata risoluzione del responsabile del procedimento.
• g) Decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell'ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o storico culturali.
• h) Nei casi in cui l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto a vincoli ambientali/paesaggistici o storico/culturali il termine per l'adozione del provvedimento non decorre dalla proposta di provvedimento formulata dal responsabile del procedimento, bensì dal rilascio del relativo atto di assenso (parere o nulla osta) da parte dell’ente preposto alla tutela del vincolo, ed il procedimento deve necessariamente concludersi con l'adozione di un provvedimento espresso, escluso quindi l’operare del meccanismo del silenzio assenso. Troverà,conseguentemente, applicazione l'art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale prevede:
  
  che la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo contabile del dirigente e del funzionario inadempiente;
  
  che l'organo di governo individua, nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell'ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all'ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell'amministrazione;
  
  che, decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento, il privato può rivolgersi al soggetto a tal fine individuato perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario;
  
  che nei provvedimenti rilasciati in ritardo, su istanza di parte, sono espressamente indicati il termine previsto dalla legge o dai regolamenti e quello effettivamente impiegato. In caso di diniego dell'atto di assenso, eventualmente acquisito in conferenza di servizi, decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta. Il responsabile del procedimento trasmette al richiedente il provvedimento di diniego dell'atto di assenso entro cinque giorni dalla data in cui è acquisito agli atti, con le indicazioni di cui all'articolo 3, c. 4, legge 7 agosto 1990, n. 241 (ossia con l’indicazione del termine e dell’autorità cui è possibile ricorrere).
   
• i) Per gli immobili sottoposti a vincolo paesaggistico, resta fermo quanto previsto dall'art. 146, comma 9, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. Conseguentemente:
  
  il soprintendente rende il parere, sull’istanza di autorizzazione paesaggistica, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di legge in materia, entro il termine di 45 giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell'art. 10-bis, legge 7 agosto 1990, n. 241;
  
  decorso inutilmente il termine di 45 giorni di cui sopra, senza che il soprintendente abbia reso il prescritto parere, l'amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione.
   
• l) Il termine per il rilascio del permesso di costruire per gli interventi soggetti a S.C.I.A. per i quali, peraltro l’interessato, preferisce ricorrere al permesso di costruire, così come consentito dall’art. 22, c.7, T.U. D.P.R. 380/2001, è di settantacinque giorni dalla data di presentazione della domanda.
• m) Sono, comunque, fatte salve le disposizioni contenute nelle leggi regionali che prevedano misure di ulteriore semplificazione e ulteriori riduzioni di termini procedimentali.
• n) Ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni inerenti il procedimento di rilascio del permesso di costruire, dichiara o attesta falsamente l'esistenza dei requisiti o dei presupposti cui è subordinato il rilascio del premesso stesso è punito con la reclusione da uno a tre anni. In tali casi, il responsabile del procedimento informa il competente ordine professionale per l'irrogazione delle sanzioni disciplinari.

Le novità introdotte dal DL. 70/2011, dal D.L. 83/2012 e dal D.L. 69/2013, con riguardo al procedimento di rilascio del permesso di costruire hanno un indubbio rilievo anche per l’attività notarile. Si era già avuto modo di osservare come la questione della forma del permesso di costruire non possa non avere riflessi per l’attività notarile, stante l’obbligo, a pena di nullità di gran parte degli atti immobiliari, di indicare in atto gli estremi del permesso di costruire (art. 46 T.U. D.P.R. 380/2001). Nel caso di  formazione del permesso di costruire per silenzio-assenso non vi sarà, peraltro, un titolo “formale” del quale citare in atto gli estremi identificativi (data di rilascio, numero di protocollo, ecc.). Sarà gioco forza per il Notaio indicare in atto i presupposti e gli elementi costitutivi del silenzio assenso che si è formato.

Così si dovrà far constare dall’atto:

• la data di presentazione allo Sportello Unico per l’Edilizia (ufficio competente in materia) della domanda di rilascio del permesso di costruire (precisando anche che detta domanda era completa di tutta la documentazione tecnica e progettuale prescritta per lo specifico intervento così come richiesta dalla vigente normativa);
• l’avvenuto pagamento del contributo concessorio (si rammenta al riguardo che la quota del contributo proporzionata al costo di costruzione può essere versata in corso d'opera e comunque entro i 60 gg. dalla ultimazione delle opere)
• l’avvenuto decorso dei termini previsti dalla normativa (eventuale di fonte regionale) senza che sia intervenuto il rilascio del provvedimento o il rilascio di un provvedimento espresso di diniego
• la mancanza di richieste di integrazione della documentazione da allegare alla domanda e quindi la mancanza di cause di sospensione del decorso del termine per la presentazione della documentazione integrativa richiesta
• l’assenza di vincoli ambientali/paesaggistici o storico/culturali (come già ricordato, a seguito delle modifiche apportate dall’art. 30, c. 1, lett. d). D.L. 69/2013, in presenza di vincoli, il procedimento deve necessariamente concludersi con un provvedimento espresso, escluso l’operare del meccanismo del silenzio assenso)
• qualora sia indetta la conferenza di servizi ai sensi dell’art. 20, c. 5bis, T.U. D.P.R. 380/2001, la determinazione motivata di conclusione del procedimento, assunta nei termini di cui agli articoli da 14 a 14-ter L 7 agosto 1990, n. 241, determinazione che, ai sensi dello stesso art. 20, c. 6, T.U., costituisce, ad ogni effetto, titolo per la realizzazione dell'intervento.

Per quanto concerne le modalità redazionali, è ragionevole pensare che tutti gli elementi sopra descritti, ossia gli elementi costitutivi del silenzio assenso, possano essere fatti risultare dall’atto nella forma della dichiarazione di parte (alienante o condividente), non essendo prescritta, in questa materia, una specifica attestazione da parte del Notaio rogante.
Infatti tutta la legislazione in materia urbanistica ed edilizia, per quanto attiene i requisiti formali da osservare
negli atti negoziali, si fonda sulla dichiarazione di parte (in questo sia l’art. 40, c.2, L. 47/1985 che l’art. 46, c.1, T.U. D.P.R. 380/2001).
Il Notaio, ovviamente, non sarà tenuto ad effettuare controlli sulla regolarità ediliziourbanistica del procedimento conclusosi con il silenzio assenso, non avendone neppure la competenza; il Notaio non potrà che limitarsi ad una verifica puramente formale circa la sussistenza dei presupposti del silenzio assenso ed a ricevere, per riprodurla in atto, la dichiarazione di parte.